Ciao a tutti.

Ho tradotto, per il forum di Politicainrete, questo bell'articolo di Bruce L. Benson.
Spostatelo pure nella sezione più appropriata qualora questa non lo fosse.

P.S.: è probabile (anzi, è sicuro) che ci siano errori e imprecisioni. Correggete pure! :)

Where Does Law Come From? (Da dove arriva la Legge?)
December 1, 1997
Bruce L. Benson
The Freeman

"Lo studioso di legge Lon Fuller definì la legge come <l’impresa dei soggetti umani che conduce alla governance delle regole>. Essa include regole basilari di condotta, così come istituzioni, meccanismi di chiarificazione, cambiamento e applicazione delle leggi. David Humé osservò, quasi due secoli e mezzo fa, che una tra le principali motivazioni dello sviluppo delle regole e delle istituzioni di governo è il tentativo, da parte degli individui razionali, di trovare modi di espandere il loro benes-sere o la ricchezza, a dispetto della scarsità. Ma, come Franz Oppenheimer spiegò, ci sono due modi per gli individui di espandere la loro ricchezza: processi “economici”, che consistono in atti d’interazione cooperativa volontaria, compresi la produzione e il commercio; e processi “politici”, che prendono ricchezza prodotta dagli altri attraverso l’uso o la minaccia dell’uso della forza. Comprendere l’evoluzione della legge richiede il riconoscimento degli incentivi contrapposti nella costruzione delle regole per lo scopo della creazione della ricchezza contro le regole costituite per l’espropriazione di essa.

La ricerca di ricchezza e l’evoluzione della legge

Come fa la legge ad evolvere dal proprio interesse? La competizione sull’uso delle risorse scarse è inevitabile. Sforzi unilaterali col fine di trasformare una richiesta di proprietà in proprietà attuale richiedono che la minaccia della violenza sia talmente forte da escludere gli altri dal rivendicare richieste contrapposte. Poiché è probabile che parecchi individui abbiano incentivi simili riguardo a qualsiasi risorsa scarsa, la competizione violenta potrebbe consumare grandi quantità di ricchezza. È lo stato di natura hobbesiano, del “tutti contro tutti” inevitabile? No. Per esempio, individui con simili attitudini alla violenza (e quindi piccole aspettative di vincere una guerra) potrebbero riconoscere un’eguale iniziale distribuzione dei diritti di proprietà alle risorse scarse. Gli incentivi per rafforzare questo accordo sono largamente positivi: poiché risultato di reciproco riconoscimento al rispetto delle richieste di proprietà, gli individui sperano di arricchirsi concentrando risorse sulle attività produttive piuttosto che su attività protettive o aggressive.

Certo, una Guerra Hobbesiana potrebbe nascere se alcune parti credessero di essere abbastanza forti da prendere più ricchezza. Ma l’evidenza storica e antropologica suggerisce che gli uomini primitivi vivevano in larghi gruppi che cooperavano ampiamente. Non sorprende, poiché l’attitudine alla violenza era probabilmente simile, sinché la ricchezza iniziò ad essere accumulata; quindi, la deterrenza reciproca tendeva a prevenire l’accaparramento delle risorse, lasciando la cooperazione quale unico potenziale mezzo per l’accrescimento della ricchezza.

Anche quando l’attitudine alla violenza di una parte è maggiore rispetto a quella delle altre, continui e violenti conflitti è ancora probabile che non si avrebbero. Effettivamente, se un individuo avesse un vantaggio assoluto nella violenza, sarebbe in una posizione tale da indurre gli altri ad accettare la schiavitù, concentrando quindi tutti i diritti di proprietà (incluso la proprietà di altre persone) e ricchezza nelle mani di una “autorità”. Certo, dovrà anche mantenere la sua posizione di dominanza al fine di assicurare la continuazione dei diritti di proprietà e della ricchezza non distribuita. Dopotutto, gli incentivi degli schiavi ad accettare la situazione sarebbero “negativi” - accettano la soggezione solo quando essi ritengono che sia meglio rispetto all’alta probabilità di perdere tutto.

Fra I due estremi dell’accordo violento e della schiavitù esistono altre alternative nonviolente. Esse comportano forme di estorsione o “protezione” da parte di individui che chiedono un pagamento piuttosto che altre minacce. Alcuni racket comportano grandi pagamenti (per esempio tasse o tributi) mentre altri sono caratterizzati da diritti di proprietà dispersi e da modesti pagamenti con un vantaggio comparato nella violenza.

Potrebbe accadere che qualcuno, che aveva optato per il pagamento della “protezione”, possa produrre sufficiente “controforza” da destituire l’estorsore. Ma se il pagamento domandato non è molto esoso, un individuo capace di produrre considerevole ricchezza potrebbe decidere che il costo della “controforza” è troppo alto. Se così, l’estorsore sarebbe limitato nella sua domanda.


Prendiamo in considerazione un ordine legale spontaneo prima di tornare alle implicazioni dell’estorsione e della legge.


Legge attraverso istituzioni cooperative

Volontariamente riconosciute quali “regole fiduciarie”, per usare Viktor Vanberg e James Buchanan, comportano essenzialmente espliciti o impliciti accordi al fine di adottare auspicabili schemi di comportamento o regole, trattando con un numero limitato ed identificato d’individui. Poiché la fonte primaria del conflitto è la scarsità, le regole fiduciarie si concentreranno sull’allocazione della proprietà. Ogni individuo garantisce le sue richieste di proprietà accettando l’obbligazione di rispettare i diritti di proprietà altrui, che faranno lo stesso. Quando ciò accade, le persone possono pianificare sul lungo periodo e ottenere il meglio dalle loro risorse.

Ma quanta governance (capacità di governo) occorre? Immaginate un processo evolutivo nel quale ogni individuo riconosce l’alto costo della violenza unilaterale quale mezzo per stabilire diritti di proprietà. Individui con capacità simili per la violenza, di fronte al rischio di ripetute dispute (per esempio, con i vicini), svilupperebbero relazioni bilaterali che includerebbero la promessa di riconoscere le proprietà confinanti. Se gli individui beneficiassero significativamente da una serie continua di relazioni, la violazione di una regola potrebbe essere corretta attraverso la strategia “tit for tat”. In sostanza, la parte lesa risponde in un modo simile (quindi la risposta non deve essere violenta) nel prossimo affare, al fine di punire il colpevole, ma segnala poi una volontà di tornare ad un comportamento coerente con le regole se il trasgressore originale farà lo stesso. Il reo si accorge che se vuole beneficiare dei rapporti di cooperazione, deve seguire le regole.

Un’altra opzione, quando vi sono alternative in concorrenza, è di rifiutare di intrattenere rapporti con chi si è dimostrato inaffidabile. Mentre le relazioni bilaterali sono formate e un gruppo ampio con reciproci rapporti più elaborati si sviluppa, tale concorrenza si pone. Così, gli individui possono cooperare incondizionatamente con qualcuno conosciuto per essere degno di fiducia, rifiutando di trattare con qualcuno conosciuto per avere violato una regola fiduciaria con qualsiasi persona del gruppo. Se l'informazione si diffonde rapidamente e ognuno risponde spontaneamente a una violazione delle regole, il trasgressore è escluso dall'interazione con tutti i membri della comunità. L'ostracismo sociale è il risultato, e può essere una punizione significativa. Infatti, incentivi individuali a punizioni fisiche "esatte" sono deboli quando le alternative competitive esistono e l'informazione si diffonde rapidamente. Gli investimenti in comunicazione sostituiscono gli investimenti nella capacità di violenza personale. Infatti, Vanberg e Buchanan spiegano che, una volta che un gruppo è formato sulla base di regole compenetranti di fiducia bilaterale, "regole di solidarietà" (obblighi che si prevede saranno rispettati, poiché tutti ne trarrebbero vantaggio) possono anche svilupparsi.

Queste regole di solidarietà includono "informare i vicini di individui che violano le regole del trust" e "boicottaggio degli individui inaffidabili." Esse evolvono spontaneamente poiché gli individui sostituiscono l'ostracismo alla violenza. Norme correlate, come "dare un'occhiata per il tuo vicino" e "informare tutti quando si verifica una violazione dei diritti", tendono a svilupparsi, e politiche multilaterali di cooperazione e polizia al fine di assicurare i diritti di proprietà si evolvono. I membri dei gruppi affiatati e compatti spesso adottano sistemi per evitare furti contro i colleghi e collaborare alla ricerca e al perseguimento quando un furto si verifica. Le persone che non seguono le regole di solidarietà (per esempio, che non contribuiscono alla cooperazione di polizia) possono anche essere ostracizzate, in questo modo i problemi del free - rider non risulterebbero significativi.

Minacce e sanzioni non sono gli incentivi principali di conoscenza delle regole in un gruppo ad evoluzione cooperativa. Importanti incentivi positivi possono svilupparsi. Impreviste e drastiche perdite di ricchezza (da incendi, tempeste, la morte accidentale del capofamiglia) possono creare incentivi al furto. Per evitare questo, il gruppo può stabilire modalità di assicurazione per proteggere le persone da eventi che potrebbero costringerli a rubare per sopravvivere. individui auto-interessati potranno volontariamente aiutare qualcuno in difficoltà, per incoraggiarlo a continuare a rispettare i loro diritti di proprietà. Potrebbero farlo con la certezza reciproca che essi possono ricevere aiuto se ne avranno bisogno in futuro.

Altri accordi istituzionali si sviluppano. Poiché l'attività di polizia è imperfetta, qualcuno accusato della violazione di una regola potrebbe non essere colpevole e contestare l'addebito. In tal caso, l'"accusa" potrebbe essere violenta, ma in un gruppo affiatato la violenza può avere costi significativi, soprattutto se le opinioni sull'altrui colpa sono diverse. Tali costi possono essere ridotti attraverso lo sviluppo di mezzi non violenti per risolvere le divergenze e chiarire i diritti di proprietà, prospettando l'accettazione del giudizio relativamente attraente per il perdente.

Per esempio, un mediatore o arbitro reciprocamente accettabile può essere scelto tra i membri più rispettabili della comunità o da un pool di specialisti di risoluzione delle controversie. Dal momento che questo terzo deve essere accettabile per entrambe le parti, l"equità" è contenuta nel processo di risoluzione delle controversie. Al perdente potrebbe anche essere consentito di comprare il suo ritorno nella comunità pagando la restituzione pattuita per il caso, piuttosto che essere sottoposto a punizioni fisiche o di esclusione. Naturalmente, le sentenze possono essere sostenute da minacce di ostracismo ma, in generale, le risoluzioni sono suscettibili di essere accolte in quanto anche i perdenti riconoscono che i benefici di lungo termine provenienti dal comportarsi secondo le aspettative, probabilmente superano le restituzioni (o i costi di esclusione). Molti studi storici e antropologici dimostrano che la mediazione e la restituzione volontaria o arbitrato sono istituzioni comuni nei sistemi giuridici di gruppi compatti.

Tutti questi sviluppi istituzionali tendono ad essere spontanei e non pianificati. Il risultato è un movimento verso diritti di proprietà sempre più sicuri sotto il "diritto consuetudinario." Infatti, come Robert Ellickson scrive: "Ci sono prove abbondanti che. . non è necessario che un gruppo prenda una decisione cosciente per stabilire i diritti di proprietà privata. . . Le persone che interagiscono ripetutamente sono in grado di generare istituzioni attraverso la comunicazione, il monitoraggio e le sanzioni.”. Quindi, nessuna autorità centrale con poteri coercitivi è necessaria per produrre diritto in un ordine cooperativo sociale. La coercizione è necessaria solo quando vi sono forti incentivi a resistere, in genere perché la legge discrimina gravemente tra individui o gruppi nella attribuzione dei diritti e della ricchezza.

L’estorsione e l’evoluzione della legge

Supponiamo che un individuo sia migliore di altri nel fare uso della violenza e scelga di prendere la ricchezza prodotta da loro. Il risultato è una "somma negativa" in quanto il trasferimento forzato e ogni sforzo per resistere consuma risorse che potrebbero essere utilizzate per creare nuova ricchezza. Tuttavia, come una persona può aspettarsi di essere migliore nell’appropriazione della ricchezza altri possono ritenere di essere migliori nella cooperazione, produzione e commercializzazione.

Ovviamente, questa persona sarà conosciuta per l'uso della violenza. La reputazione può essere preziosa, perché la semplice minaccia della violenza può essere sufficiente per ottenere la ricchezza. Una volta che tale reputazione si sviluppa, tuttavia, il suo potenziale per l'inserimento nei rapporti di collaborazione è ridotto, in quanto chiunque crede che non disporrà di un previo accordo fiduciario del suo interlocutore metterà in dubbio la sua parola. Pertanto, la decisione di prendere la ricchezza implica spesso un impegno permanente per un comportamento estorsore. Inoltre, egli vorrà creare un ambiente in modo da produrre un reddito costante. Egli stabilirà regole e istituzioni per ridurre al minimo i costi di estorsione continua. Tra le altre cose, questo implica che l'estorsore tenterà di stabilire un monopolio della violenza. Dopotutto, se una vittima può trovare qualche persona o un gruppo cooperativo per proteggerlo, le capacità del ricattatore di estrarre ricchezza saranno molto limitate. Così, il ricattatore deve erigere barriere per impedire alla gente di scappare dalla sua "giurisdizione".

La violenza necessaria per competere e mantenere il potere sarà più grande di quanto ogni singolo individuo possa produrre, naturalmente. Pertanto, un "imprenditore" in estorsione in genere stabilisce un’"impresa", nella quale utilizzerà una parte del patrimonio sequestrato per acquistare servizi da altri che hanno un vantaggio comparato nella violenza, ma meno capacità imprenditoriale (Questo includerà esecutori potenti, personale militare o di polizia, e produttori di strumenti e simboli di violenza). Tale "impresa di tutela" prevede una collaborazione interna, per cui i rapporti tra le persone all'interno della società saranno diversi dai rapporti con l'obiettivo di estorsione. Molti casi di aggressione organizzata hanno coinvolto comunità cooperative con relazioni fiduciarie, come quelle sopra descritte, che sono state persuase da un leader imprenditoriale (ad esempio, un capo di guerra tribale), che ha loro promesso di poter diventare ricchi attraverso raid o conquiste. Ma se abbastanza potente, una tale impresa stessa può minacciare l'imprenditore, così saranno incentivati a mantenere l'organizzazione decentralizzata (aumentando il costo di collusione) e creare concorrenza per il bottino tra le fazioni.

L'estorsore può anche evitare i rivali con l'acquisto di cooperazione da individui potenzialmente molto forti. Come risultato, i racket di protezione possono combinare un’estorsione dei deboli con una tutela forte dei potenti. Per mantenere il potere, l’estorsore ha anche incentivi per redistribuire ricchezza, il potere relativo dei sottogruppi all'interno della sua giurisdizione cambia. La redistribuzione mirerebbe ad ottenere il sostegno di sottogruppi che potrebbero diventare abbastanza potenti da minacciare il suo potere. Così, mentre le modalità di mutua assicurazione in sistemi cooperativi aiutano i deboli che potrebbero avere pochi incentivi a rispettare i diritti di proprietà, i sistemi di estorsione aiutano i potenti, che hanno pochi incentivi a rispettare le pretese di sovranità del leader. Naturalmente, poiché vi è un potenziale pericolo che i poveri potrebbero anche organizzare una rivolta, il leader può dare anche loro qualcosa. Ma i trasferimenti per i ricchi o potenti saranno predominanti, e i trasferimenti per i poveri deriveranno, principalmente, da altri che non hanno potere.

L'estorsore potrebbe anche sviluppare istituzioni attraverso le quali la competizione per i trasferimenti può essere incanalata e osservata. La messa a fuoco di tale concorrenza in "comitati consultivi" o "assemblee rappresentative", per esempio, potrebbe ridurre i costi di monitoraggio e di rapporto con i gruppi. Poiché Lo scambio di sostegno per i privilegi è istituzionalizzato, i sottogruppi potenti potrebbero vedere i loro interessi legati a quelli del "sovrano". Un imprenditore efficace in estorsione potrebbe anche essere in grado di abbassare i costi, e legittimare la sua pretesa di monopolio come fonte di regole e di interpretazione attraverso la definizione di "contraddittori" modi di risoluzione delle controversie (i tribunali o le assemblee), sostenuti da minacce di violenza.

I mezzi politici di guadagno della ricchezza sono parassiti sull'ospite economico, quindi un estorsore si trova di fronte ad una scelta (tradeoff). Grandi livelli di estorsione nel breve termine ridurranno la produttività e il potenziale di reddito nel lungo periodo. Quanto il leader prende dipenderà da quanto tempo si aspetta di mantenere il potere. È probabile riconoscere alcuni diritti di proprietà privata e consentire alcune organizzazioni cooperative, al fine di creare incentivi per produrre più ricchezza. Tuttavia, la minaccia di appropriazione significa che tutte le proprietà sono in un piatto comune, aperto in una certa misura alla competizione politica

Nella misura in cui l'estorsore riesce a legittimare le sue pretese di sovranità e di impedire alle persone di fuggire, i suoi soggetti lo vedono come l'unica fonte legittima di regole nella giurisdizione geografica. Il sovrano può tentare di progettare e imporre le proprie regole, ma è anche probabile che pretenda di essere la fonte delle leggi consuetudinarie già in vigore, perché sono meccanismi a basso costo per facilitare la creazione di ricchezza, della quale può appropriarsi. La sua "legge", tuttavia, deve essere superiore al diritto consuetudinario. Molti codici antichi dei sovrani erano in gran parte codificazioni del diritto consuetudinario, ma con alcune modifiche, per permettere al sovrano di imporre la distribuzione di ricchezza.

Molte di queste pretese sono state generalmente accettate, perché le persone generalmente ritengono che lo stato sia la fonte di ogni diritto. La maggior parte (se non tutti) i moderni Stati-nazione si sono chiaramente sviluppati partendo da istituzioni non statali estorsive: ad esempio, capi di guerra tribale che diventano re e regni che diventano stati-nazione. La "legge" dello Stato svolge molte funzioni in conflitto, contemporaneamente molestando e tutelando gli interessi privati, estorcendo ricchezza e promuovendo la sua produzione, mantenendo la struttura di classe e il taglio delle diverse categorie, integrando parti della società e disintegrandone altri. Legge (in senso positivo) e giu-stizia (in senso normativo) non sono sinonimi.

Distorsioni politiche ed evoluzione della legge

Il potere di un sovrano quasi mai diventa assoluto, ma il diritto consuetudinario dei gruppi cooperativi, un prodotto di "ordine spontaneo", è sempre distorto. Come FA Hayek ha spiegato, "l'ordine spontaneo nasce da ogni elemento di bilanciamento di tutti i vari fattori che operano su di esso regolando tutte le sue varie azioni tra di loro, un equilibrio che sarà distrutto se alcune delle azioni sono determinate da un'altra agenzia, sulla base di conoscenza diversa e al servizio di fini diversi. " L'estorsore ed i suoi ufficiali non possono completamente prevedere le conseguenze delle loro azioni, poiché queste azioni inevitabilmente causano una lunga serie di riaggiustamenti.

La possibilità che l'estorsore possa espropriare la ricchezza (imposte) riduce la pianificazione a lungo termine dei produttori e gli utili attesi dalla cooperazione. Inoltre, la legittimazione delle norme coercitive e delle istituzioni soffoca lo sviluppo di relazioni fiduciarie, il motivo per onorare gli impegni diventa evitare la punizione dal sovrano. Di conseguenza, un minor numero di organizzazioni di volontariato si formano e quelle costituite spesso eseguono un minor numero di funzioni. Nella misura in cui tali funzioni sono richieste da potenti interessi politici, il sovrano può tentare di forzare la produzione continua e, se ciò fallisse, potrebbe tentare di produrre attraverso il suo crescente apparato burocratico.

Anche in una società con un legislatore molto forte, tuttavia, alcuni gruppi cooperativi esisteranno. Tali gruppi possono essere ancora in grado di far rispettare alcune norme loro proprie, anche se così facendo violano il sovrano "diritto" (per esempio, attraverso la vigilanza privata). Se, nel suo tentativo di monopolizzare la legge, il sovrano impedisce pratiche che gruppi volontari utilizzano (accordi formali per ostracizzare, risoluzione di controversie da parte di terze parti, restituzione al posto della pena), i gruppi possono ricorrere alla segretezza e il sovrano può usare la violenza per impedire ciò che egli vede come crimine. Quando la politica domina una società, essa non si discosta molto dalla giungla hobbesiana.

Alcuni gruppi volontari sono abbastanza forti da mantenere metodi formali alternativi a quello dell'estorsore. Ciò è più probabile che accada dove i benefici generati attraverso l'interazione volontaria sono grandi o i gruppi rilevanti operano attraverso diverse giurisdizioni, creando concorrenza tra le autorità. La comunità d'affari internazionale dell'Europa medievale occidentale è un esempio. Allo stesso modo, il diritto internazionale moderno commerciale resta, largamente, un sistema di diritto consuetudinario prodotto ed applicato su base volontaria, nonostante molti tentativi di soggiogarlo nei secoli.

Conclusioni

Parecchi altri esempi di sistemi paralleli di regole e istituzioni esistono. Ci sono casi in cui un sistema politico è stabilito, ma sistemi alternativi di diritto consuetudinario sorreggono la maggior parte dei comportamenti umani. Accade generalmente all’interno di quei gruppi nei quali “legge” e “giustizia” sono sinonimi o, almeno, concetti complementari.

La lezione è che la legge e la capacità di governo sono istituzioni naturali che nascono per l’interesse delle persone a prosperare attraverso la produzione, la divisione del lavoro, il commercio. Essi non dipendono da un'autorità centrale coercitiva per la loro genesi. Gli Stati possono sorgere quando un gruppo potente, deciso ad effettuare estorsione istituzionalizzata, coopta e modifica il diritto consuetudinario esistente per servire i suoi interessi particolari."




Ho saltato le note, per non appesantire un testo già lungo.

Al link originale trovate tutto cmq.